Una raya más al tigre: Base de datos para Decidir quién es indígena en el Perú

Por Javier La Rosa Calle

Se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC que aprueba la “Directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios”, la misma que se origina en el artículo 20º de la Ley de Consulta Previa (Ley 29785) y en el numeral 29.2 del artículo 29 del Reglamento de la referida ley (Decreto Supremo 001-2012-MC), donde se señalaba que estaba a cargo del Viceministerio de Interculturalidad la responsabilidad de elaborar, consolidar y actualizar la Base de Datos Oficial. Nos encontramos entonces ante una nueva disposición que ayuda a completar la regulación jurídica que el Ejecutivo viene haciendo sobre consulta previa para dar cumplimiento al Convenio 169 de la OIT.

La pertinencia de esta Base de Datos es de índole mayor, ya que si bien se ha señalado que la misma no tiene carácter constitutivo de derechos, en la práctica si lo es por una razón sencilla: Los pueblos indígenas u originarios que no figuren en dicho instrumento no serán sujetos de consulta previa cuando se requiera su opinión frente a una medida que les afecte directamente.

 Estamos, por lo tanto, ante una disposición administrativa que requiere el debido análisis y ponderación a la luz de los estándares del derecho internacional de los pueblos indígenas y de los débiles pronunciamientos del Tribunal Constitucional. A lo cual debemos agregar el ya difícil contexto peruano en el cual la definición de quién es sujeto indígena ha sido siempre materia de controversia y de una restrictiva interpretación desde el Estado e incluso de algunos sectores de sociedad civil.

Lo primero que habría que considerar es la validez jurídica de lo que se establece en la Base de Datos, para lo cual tendría que examinarse la consistencia de lo establecido en el numeral VII referido a “acciones de identificación de pueblos indígenas” con lo que se señala en el Convenio 169 de la OIT. Al respecto, en la Base de Datos se menciona que se están considerando los criterios objetivos y subjetivos que establece dicho tratado internacional.

Además, se desarrolla que los criterios objetivos aluden a continuidad histórica; a conexión territorial, entendida como la ocupación de una zona del país por los ancestros de las poblaciones referidas; a instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas conservadas total o parcialmente. Más adelante se dice que el criterio subjetivo está referido a la autoidentificación de las personas que forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pueblo indígena u originario del territorio nacional. 

Hasta aquí se aprecia una repetición de lo señalado en el Convenio 169 de la OIT o en la Guía sobre dicho texto (1). El aspecto crítico está más adelante cuando en el numeral 7.1.5 se señala que la Base de Datos tendrá dos elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena: 1º la lengua indígena y 2º tierras comunales de los pueblos indígenas, debiendo concurrir ambos para evidenciar que existe continuidad histórica desde los momentos anteriores al establecimiento del Estado.

Por ende, si no concurriesen ambos elementos objetivos, un pueblo indígena no sería incorporado en la Base de Datos que le permita ser considerado en la aplicación del derecho a la consulta previa. De ripley. 

Dicho de otro modo, para el Ejecutivo será el factor lingüístico y el factor territorial lo determinante para establecer el criterio objetivo que deberá concurrir con el criterio subjetivo de modo que se identifique quien es pueblo indígena u originario, tal como lo señala el artículo 7 de la Ley de Consulta Previa.

La primera pregunta que tendríamos que hacernos es por qué tendrían que considerarse sólo estos elementos para establecer los criterios objetivos. Una segunda pregunta es si se están ciñendo a lo establecido en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, o si mas bien no se está generando una restricción indebida para una serie de pueblos indígenas u originarios que más allá de la denominación legal, no tienen una lengua diferente del castellano, o porque no tienen tierras comunales.

Les preguntamos a los funcionarios del Viceministerio de Interculturalidad si han sido conscientes que con esta aplicación limitada están dejando de lado otras instituciones sociales, económicas, culturales o políticas de los pueblos indígenas que se mantienen en todo o en parte en el país y que permiten evidenciar la existencia de un colectivo étnico cultural diferente. Por ejemplo, el caso de las comunidades campesinas de la costa, o el caso de las rondas campesinas autónomas de Cajamarca o Piura.

Consideramos que esta manera de presentar la Base de Datos es una evidencia más de una serie de errores que sigue cometiendo el Ejecutivo que desnaturalizan la aplicación del derecho a la consulta previa que reconoce el Convenio 169 de la OIT. Muestra de ello, es que ni siquiera toman en cuenta los criterios que utiliza la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT cuando, refiriéndose a México en la 76° sesión del año 2005, señalaba que el idioma no podía constituir el único factor de identificación (2). Respecto al caso peruano, si bien no es el único elemento, se ha establecido que es ineludible, con lo que se está estableciendo una forzada interpretación limitativa a los derechos de los pueblos indígenas.

Por lo señalado, creemos que debe rectificarse este error en la medida que haya buena fe gubernamental y vocación sincera de respetar a los colectivos indígenas, evitando seguir marginalizándolos. De otro lado, pudiendo estar de acuerdo con el criterio objetivo de tierras comunales de los pueblos indígenas, éste tendría que entenderse en su interpretación más favorable a estos pueblos (art. 35 del Convenio 169), en el sentido que se alude a la idea de mantenimiento de “comunalidad” en un colectivo. Si esto no ocurriese así estaríamos ante una incoherencia entre el discurso oficial que ofrece cumplir estos derechos especiales y lo que ocurre en la práctica.

Notas: (1) Organización Internacional del Trabajo. “Los Derechos de los Pueblos Indígenas en la Práctica. Una Guía sobre el Convenio Num. 169 de la OIT”. 2009. (2) Idem p. 12 —- 


Fuente: Publicado el 14 de junio el portal de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=833

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El Reglamento de Consulta en Trece Puntos

Por Bartolomé Clavero*

Son puntos en respuesta al siguiente comentario a la entrada del día de ayer: Entre las disposiciones generales [del Reglamento de Consulta] se señala que “el resultado de la consulta no es vinculante, salvo en aquellos aspectos en que hubiere acuerdo entre las partes.” ¿Qué significa eso exactamente? ¿Acaso no es indicativo de un posible infructuoso esfuerzo por crear este tipo de importante reglamentación…?

En el contexto del propio Reglamento, que “el resultado del proceso de consulta no es vinculante, salvo en aquellos aspectos en que hubiere acuerdo entre las partes” (art. 1.5) me parece que significa exactamente todo lo que ha puesto de manifiesto el proceso de presunta consulta del Reglamento mismo. Esto es:

1.La propuesta de base para la consulta la hace el Estado, no admitiéndose con carácter previo ni durante el proceso propuestas de parte indígena.

2.No hay posibilidad de acuerdo si el Estado no está de acuerdo.

3.No hay postura indígena que por sí sola valga.

4.El consentimiento indígena es indiferente.

5.La decisión final se la reserva el Estado.

6.La consulta sirve para legitimar la decisión final del Estado.

7.No hay institucionalidad indígena del Estado ni para la preparación ni para el seguimiento de la consulta.

8.Todo esto queda en manos de una dependencia política del Estado, el Viceministerio llamado de Interculturalidad, franqueado por una Comisión Multisectorial puramente gubernamental.

9.Con todo ello, el Estado puede aparentar que cumple con el derecho internacional que le vincula. 10.Las instancias internacionales e, internamente, la Defensoría del Pueblo se mostrarán complacientes o guardarán ahora un discreto silencio.

11.No faltarán quienes se congratulen y feliciten a la República del Perú poniendo el Reglamento como modelo a seguir.

El punto cuarto pudiera entenderse que conoce excepciones al contemplarse algún caso, sólo un par de entre los varios obligados, en los que, según el derecho internacional, se requiere de forma inequívoca y terminante consentimiento indígena (disposición final séptima), pero ni siquiera en dichos casos el Reglamento se produce en términos del derecho de los pueblos indígenas al consentimiento, sino del derecho de “los titulares de las mismas” tierras indígenas, lo que no son exactamente los pueblos ni sus representantes.

Todo el Reglamento está trufado de estos juegos de prestidigitación entre declaraciones aparentes que no se concretan en compromisos con derechos. Y falta un punto cero, anterior a esos once para redondear la docena. Los Estudios de Impacto Ambiental se encargan por las empresas interesadas, como “entidades promotoras”, con la única obligación ahora añadida de que se pronuncien sobre el impacto humano en pueblos indígenas (disposición final sexta), sin participación ni revisión algunas de parte indígena. La consulta se plantea por parte del Estado con posterioridad a la eventual aceptación del proyecto empresarial, conforme a sus pretensiones (arts. 14 y 16).

Todo lo cual contradice frontalmente el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que el propio Reglamento pretende atender como fuentes, el primero de derecho y la segunda de inspiración (art. 1.1 y 4).

Y hay un punto número trece, si computamos el cero. Contra las recientes Directrices del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y también contra la propia legislación anterior peruana, que así irregularmente se modifica mediante decreto pretendiéndose que lo que se reforma es el respectivo reglamento, se aprovecha el Reglamento de Consulta para atentar contra los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial “cuando en la reserva indígena se ubique un recurso natural cuya exploración o explotación el Estado considere de necesidad pública”.

En el colmo de los dislates, el Viceministerio de Interculturalidad, esta dependencia puramente política, actúa como representante de los intereses de los pueblos indígenas en asilamiento voluntario (disposición final novena). Esto guarda consecuencia con la última vuelta de tuerca en el desmantelamiento de la institucionalidad indígena. La nueva Comisión Multisectorial para el seguimiento del Reglamento ya prescinde absolutamente, como está dicho, de representación indígena (disposición final segunda).

El Estado también se autoexime de consulta, al margen siempre del derecho internacional de derechos de los pueblos indígenas, en casos de “servicios públicos” cuya identificación queda en último término, aun previendo “coordinación con los pueblos indígena”, a su propio criterio, el del Estado: “La construcción de mantenimiento de infraestructuras en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento” (disposición final décimo quinta).

La coordinación es algo ulterior a la toma de decisión. La decisión sobre prestación de servicios públicos para beneficiar a los pueblos indígenas es así del Estado. El Estado es quien decide lo que va en beneficio de estos pueblos, como si fuera un tutor tratando con menores, lo mismo que en tiempos coloniales. Búsquese por aquí la clave de tamaños atentados en serie contra los derechos de los pueblos indígenas.

Como suele ocurrir con las normas trufadas por juegos de prestidigitación sustrayendo o ninguneando lo que parecen reconocer o conceder, el Reglamento real y efectivo se encuentra, más que en su cuerpo articulado, en el apéndice de disposiciones complementarias, transitorias y finales. El cuerpo es el señuelo. Fuente:Blog de Bartolomé Clavero

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Estado peruano promulgará un reglamento deslegitimado y rechazado por los pueblos indígenas

Comisión Multisectorial sobre Ley de Consulta terminó su tarea con la firma del acta de acuerdos.

Conacami 06/03/12.- De 29 artículos, en 18 de no hubo consenso, por lo tanto una vez más, el Estado tomará las decisiones a espaldas del pueblo, como resultado de haber continuado en el proceso de reglamentar la Ley de Consulta entre CONAP y CCP en contra de la voluntad de los pueblos (ver texto final de reglamento del Ejecutivo).

De esta manera, sin consenso, con una minoría representativa y sin legitimidad, terminó su tarea la Comisión Multisectorial quienes firmaron el Acta de acuerdos sobre el reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios que será elevado al Concejo de Ministros para su promulgación.

El acta fue rubricada por Oseas Barbarán, en representación de la CONAP y Julián Páucar, por la CCP. Por el Gobierno lo hicieron el ministro de Cultura, Luis Peirano, el viceministro de Interculturalidad, Iván Lanegra, y otros 17 viceministros así como funcionarios de diferentes sectores y de la Presidencia del Consejo de Ministros.

Lo menos que pudieron hacer tanto la CCP como la CONAP es dejar constancia de la necesidad de que se incluya la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia nacional e internacional en los artículos que se refieren a la base legal del derecho a la consulta.

Lamentablemente no hubo mejores condiciones para que la CCP, valide el Artículo 7 de la Ley en que no está definido la situación de las comunidades campesinas andinas y costeras si van a ser no sujetos de consulta, por tanto las más de seis mil comunidades campesinas evaluarán a la CCP y deberán hacer prevalecer que son originarios, en la práctica, ya que la Ley no los incluye expresamente.

Un tema que preocupa es sobre las concesiones mineras forestales y de hidrocarburos es definir en la norma que la consulta debe realizarse antes de otorgar “cualquier derecho” para aprovechar recursos en territorios indígenas, este punto tampoco fue definido y una vez más avalaron una norma que solo servirá que se realice la consulta tras el inicio de las actividades de exploración y explotación.

Así terminó una etapa de diálogo con el Estado, la Comisión Multisectorial oficialmente fue disuelto con la firma del acta de entrega del reglamento que para variar lleva 16 desencuentros que deberá ser resuelto por el Estado sin ningún representante indígena.

Pacto de Unidad

Las organizaciones del Pacto de Unidad AIDESEP, CONACAMI, CNA y ONAMIAP, ya han manifestado mediante un pronunciamiento público su rechazo al “reglamente lanegra”, por que ha dejado de lado todos los aportes de los talleres macro regionales en el que participaron mas de tres mil dirigentes regionales.

Entre tanto esperan hay una remota posibilidad que ejecutivo elabore el texto sustitutorio a los artículos observados de la Ley y las envíe al Congreso, ya que está en su facultad antes de promulgarlo; sin embargo adelantaron que de consumarse la promulgación del referido documento ya no esperarán los 30 días que señalaron como plazo razonable para iniciar acciones legales en las instancias correspondientes.

Relator Especial de las naciones Unidas james Anaya

Por su parte esta semana el relator Especial de las naciones Unidas james Anaya arribó al Perú para formar parte de una serie de actividades en las cuales entablo reuniones de trabajo con los miembros del Pacto de Unidad, en el que recogió documentos y registros la mala fe con que ha actuado el estado peruano en la implementación de la ley de Consulta.

El Relator e acuerdo a las evaluaciones de los informes recogido alcanzará sus recomendaciones al estado peruano para el cabal cumplimiento de de los derechos establecidos en el marco jurídico internacional y que a pesar de las dificultades hay un horizonte de logros y conquistas en el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas a nivel global.

Comisión de Expertos

Hay que recordar que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (CEACR), pidió al Gobierno Peruano adoptar las disposiciones del Convenio 169 en el Reglamento de la Ley de Consulta Previa antes de ser aprobado.

“La Comisión pide al Gobierno que tome las medidas necesarias con miras a asegurar que el reglamento que se adopte tenga plenamente en cuenta las disposiciones del Convenio”, señala el documento. Asimismo, solicita al Gobierno enviar “información al respecto así como sobre toda medida relativa a la implementación de la ley”.

Este pedido fue realizado a través del “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones”, documento de la CEACR sobre el Convenio 169, elaborado como resultado de su reunión número 82, efectuada en Ginebra, del 24 de noviembre al 9 de diciembre de 2011. (Ver documento)

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